虛擬貨幣賭博刑事案件中如何確定賭資和參賭人數？

作者：劉正要律師

一?賭博犯罪的法律規定

有關賭博的刑事犯罪一共有三個罪名：【賭博罪】【開設賭場罪】【組織參與國（境）外賭博罪】。

（一）賭博罪

我國關于賭博罪的規定有幾個條件：以盈利為目的+聚眾賭博（或以賭博為業），賭博罪算是一個輕罪，最高可以判處3年有期徒刑。根據相關司法解釋的規定，在我們國家現在組織3人以上賭博+抽頭漁利金額累計達到5千元/賭資累計達到5萬元/參賭人數累計達到20人/組織我國公民10人以上赴境外賭博，并從中收取回扣、介紹費的，都可能構成犯罪。

（二）開設賭場罪

開設賭場，顧名思義就是創建、經營賭博場地的行為；可以開“實體店”，現在更多的是“開網店”。根據司法解釋的規定，建立賭博網站、為賭博網站擔任代理并接受投注的，都構成此罪。

開設賭場罪有兩個量刑檔位：五年以下和五年以上，如果所開設的賭場中抽頭漁利數額達到3萬元/賭資達到30萬元/參賭人數達到120人以上等等情況的，就屬于五年以上有期徒刑的情節了。

（三）組織參與國（境）外賭博罪

這個罪是2021年《刑法修正案（十一）》新增的一個罪名，和開設賭場罪的量刑檔位一樣共有兩檔；但是目前沒有專門針對這個罪名的司法解釋。2020年最高法、最高檢、公安部倒是有一個規定：《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》中對于跨境賭博犯罪進行了認定，感興趣的朋友可以自行了解。

以上三個罪名簡稱為“賭博犯罪”。

二?網絡賭博犯罪的特點

自從互聯網興起以后，賭博活動主要搬到了線上進行。線上賭博完全擺脫了傳統方式對于地域的要求或依賴，“賭友”們不用再擔心煙霧繚繞的昏暗房間被警察突襲、不用在棋牌室用力表現自己的奧斯卡演技、也不用辛苦地遠足到原始森林里去摸牌。

網絡賭博除了沒有地域限制，時間上也充分自由，出入金也更加便捷。賭客開心，莊家更快樂：網絡賭場隨時可以被人為控制，不僅是輸贏結果、概率，有些平臺直接以“黑客攻擊”“系統故障”“資金異常”等理由限制賭客提現或出金，直接將其涉嫌的開設賭場罪升華為詐騙罪，在這里受傷的永遠是賭客——十賭十輸。

鑒于網絡賭博的泛濫，2010年“兩高一部”就聯合發布了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《2010年意見》”），規定了網絡賭博的定罪量刑標準。

三?虛擬貨幣賭博案件裁判規則

（一）涉虛擬貨幣網絡賭博案的特殊規則

借助于虛擬貨幣的匿名性、去中心化、跨國性等特征，網絡賭博案件近年來越來越倚重虛擬貨幣的加持，尤其是以USDT泰達幣為代表的新型虛擬貨幣作為賭資已經幾乎成了“行規”，在辦理此類案件中，這里面有兩個重要的實務問題：一是賭資該如何認定？二是在匿名化的電子證據中如何確定參賭人員？1. 賭資的認定根據《2010年意見》，“對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或實際支付資金數額認定（賭資）”，注意這是2010年的規定，彼時并沒有什么USDT泰達幣，即使有比特幣直到現在也沒有多少人直接使用比特幣參與賭博的。所以《2010年意見》中的“虛擬貨幣”是指賭博網站以中心化方式提供的數字道具、積分之類的工具，并不是如今采用區塊鏈技術發行的虛擬貨幣。那么以USDT為代表的虛擬貨幣，或者涉賭網站采用區塊鏈技術發行的虛擬貨幣（比如在公鏈上發行的沒有任何共識的虛擬貨幣）作為賭資時，該如何認定涉賭金額呢？司法解釋的規定是按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付的資金數額進行認定，在如今的實踐中卻不一定行得通：根據“9.24通知”的規定，在中國虛擬貨幣不具有法償性、不能作為貨幣流通、使用；我國也禁止任何主體為虛擬貨幣交易提供定價服務，那么基于虛擬貨幣自身的匿名性特征，在網絡賭博案件中就會涉及以下問題：涉虛擬貨幣網絡賭博案件很難證明購買金額是多少。虛擬貨幣漲跌不定，即使如所謂穩定幣USDT、USDC等如果辦案機關無法證明嫌疑人使用多少人民幣購得的話，就不能通過倒推的方式以虛擬貨幣價值多少人民幣來認定涉案賭資，因為現實中完全存在著參賭人員通過“空投”等方式免費獲得虛擬貨幣后參與賭博活動的，這種完全零成本獲得虛擬貨幣是不應當被認定為賭資的。

2. 參賭人員的認定

對于參賭人員的認定問題，《2010年意見》中的認定辦法是：“賭博網站會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號有多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。”總結一下就是實事求是原則，實際有多少人就應當認定為多少人。在虛擬貨幣類賭博案件中，由于虛擬貨幣錢包（類似于前述的“賭博網站會員賬號”）具有匿名性特征，且一個人理論上可以注冊無數個虛擬貨幣錢包，所以辦案機關不能簡單地將涉案的虛擬貨幣錢包地址數量作為參賭人員數量進行簡單粗暴地認定（實踐中真的有辦案機關這么做！），根據正要律師的觀點，辦案機關至少要證明某一個錢包地址真的是張三或李四在使用才行。

（二）涉虛擬貨幣賭博罪的發展趨勢

根據我搜集的數據，關于賭博罪的裁判文書數量共計59892份，具體如下：

（賭博罪的裁判文書公開情況，來源alpha）這里需要說明的是，自2020年以來全國各地法院公開的裁判文書數量開始明顯減少，如今甚至有些法院是以不公開裁判文書為原則，公開為例外。司法透明度明顯出現倒退現象。涉及到虛擬貨幣類的賭博罪共計117份裁判文書，見下圖：

（涉虛擬貨幣類賭博罪的裁判文書公開情況，來源alpha）

（三）涉虛擬貨幣開設賭場罪的數據

開設賭場罪的裁判文書目前共計有195079份，其中涉及到虛擬貨幣的裁判文書有828份，見下圖：

（開設賭場罪的裁判文書公開情況，來源alpha）

（涉虛擬貨幣類開設賭場罪的裁判文書公開情況，來源alpha）

四?寫在最后

無論是賭博罪還是開設賭場罪，抑或是組織參與國（境）外賭場罪，國家打擊這些行為的目的是意在維持一個穩定的社會秩序，因為賭博行為除了自身具有危害性以外，它還非常容易滋生“二次犯罪”，比如賭徒為了賭資進行盜竊、搶劫甚至殺人等。

但是正要律師認為賭博犯罪的認定標準（如2005年的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2010年的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》）相較于當下的社會發展已經嚴重滯后。用15年前甚至20年前規定的犯罪數額來認定當下的賭博犯罪已經非常不合適了——天知道通貨膨脹已經達到多少倍，司法機關應當按照當下的社會發展實際情況來綜合認定嫌疑人/被告人應受到的刑罰，而不是唯涉案金額論。

在虛擬貨幣類賭博案件中，不僅存在著上述的適用司法解釋嚴重落后于當今社會發展的問題，還因為虛擬貨幣自身的特殊性質，導致辦案機關的取證標準、證據證明標準等都或多或少與現行《刑法》《刑訴法》、相關司法解釋不符，甚至還有嚴重的沖突，主要體現在涉案賭資和參賭人員的認定問題上。這也應當引起辦案機關的高度重視，必須要緊跟時代學習區塊鏈、虛擬貨幣專業知識才有可能辦好涉虛擬貨幣類網絡賭博案件，而不 是一味自持強勢地位，對于辯護人的合理觀點充耳不聞。