作者：邵詩(shī)巍律師
幣圈OTC場(chǎng)外交易，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是一手交錢（法幣），一手交幣（虛擬貨幣），我國(guó)并不禁止個(gè)人之間的交易行為。
主流的個(gè)人OTC商家依附于交易所、錢包等大平臺(tái)，與炒幣的用戶進(jìn)行交易，雖然OTC商家會(huì)對(duì)用戶做KYC認(rèn)證（Know your customer），但絕大多數(shù)商家不具備識(shí)別黑錢的能力，并且，若商家交易額越做越大，碰到黑錢難以避免。此前幣圈大佬趙東（數(shù)字貨幣金融平臺(tái)RenrenBit的創(chuàng)始人，墨跡天氣的聯(lián)合創(chuàng)始人）被捕，在圈內(nèi)引起極大的震動(dòng)。
OTC商家在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中涉及到的常見(jiàn)罪名之一，就是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。該罪規(guī)定在我國(guó)刑法第三百一十二條，是指：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為，刑期在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
參考案例[i]：?
檢察院指控，2019年10月24日10時(shí)許，王某接號(hào)碼為152********自稱“周經(jīng)理”詐騙電話，王某向該賬戶轉(zhuǎn)入現(xiàn)金人民幣351000元。當(dāng)日14時(shí)許，山某2也接到號(hào)碼為152********詐騙電話，山某2被騙取現(xiàn)金人民幣69000元。其后，兩被害人報(bào)案。公安機(jī)關(guān)經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)被害人錢款流入被告人周鵬楠銀行賬戶。
被告人周鵬楠在火幣網(wǎng)、OKEX平臺(tái)注冊(cè)賬戶，從事USDT法幣交易。2019年10月24日，被告人周鵬楠以單個(gè)均價(jià)約7.12元的價(jià)格買進(jìn)并以單價(jià)7.39元（出售價(jià)格遠(yuǎn)高于USDT的正常價(jià)格7.11-7.13元）明顯異于市場(chǎng)價(jià)格出售60余萬(wàn)個(gè)USDT虛擬貨幣給電信詐騙犯罪嫌疑人套現(xiàn)，非法獲利15萬(wàn)余元。
本院認(rèn)為，被告人周鵬楠在虛擬貨幣交易平臺(tái)未設(shè)置購(gòu)買者的注冊(cè)時(shí)間條件，以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格與對(duì)方反復(fù)進(jìn)行交易，應(yīng)認(rèn)識(shí)到對(duì)方款項(xiàng)來(lái)源不清，可能是犯罪所得，致使對(duì)方轉(zhuǎn)移財(cái)物，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。最終判決被告人周鵬楠犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
本罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)為行為人對(duì)于犯本罪為主觀明知，刑事案件的當(dāng)事人往往以主觀不明知為由進(jìn)行辯解。那么，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”中的“明知”是如何認(rèn)定的呢？?jī)蓚€(gè)常見(jiàn)的觀點(diǎn)如下：
1、行為人曾經(jīng)被凍結(jié)過(guò)銀行卡
司法機(jī)關(guān)的定罪理由為：被凍卡是因?yàn)榇嬖谶`法犯罪行為，而行為人曾被凍卡，說(shuō)明OTC商家明知自己所從事的行為系違法犯罪，而在明知的情況下仍然繼續(xù)從事該交易行為，足以證明OTC商家符合掩隱罪構(gòu)成中的主觀明知，從而構(gòu)成本罪。
2、行為人在收款后又頻繁轉(zhuǎn)賬至多個(gè)銀行賬號(hào)
參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的”，
《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：“（五）沒(méi)有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的”，
對(duì)于以上觀點(diǎn)，本律師認(rèn)為：
第一、關(guān)于曾經(jīng)被凍卡，有的公安最多凍結(jié)到七八級(jí)賬戶，會(huì)涉及某筆轉(zhuǎn)賬的多個(gè)上下游。因此，行為人被凍卡，只能說(shuō)明曾經(jīng)其相關(guān)的交易流水或其上下游的交易流水被懷疑涉嫌違法犯罪，但并非行為人本身構(gòu)罪。
第二、行為人曾經(jīng)被凍卡的事實(shí)與其當(dāng)下涉及掩隱罪的事實(shí)若并非同一個(gè)事實(shí)，那也并不能直接推倒出：明知前項(xiàng)行為違法，因此行為人繼續(xù)從事的后項(xiàng)行為也必然涉嫌犯罪。
第三、自然人之間的場(chǎng)外交易行為，我國(guó)并不禁止。根據(jù)2017年《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（簡(jiǎn)稱公告），所禁止的業(yè)務(wù)僅限于ICO（首次代幣發(fā)行）以及禁止交易所從事兌換及信息中介等業(yè)務(wù)。
雖然OTC商家的買賣行為本身并不未我國(guó)法律所禁止，我國(guó)也承認(rèn)虛擬貨幣所具有的財(cái)產(chǎn)屬性，但因?yàn)樘摂M貨幣所具有的去中心化，匿名性等屬性，極易被不法分子所利用，成為洗錢的工具。OTC商家在交易過(guò)程中需要最大程度盡到審慎核查義務(wù)并保留相應(yīng)的證據(jù)，并且交易價(jià)也要符合市場(chǎng)價(jià)，以證明自己并無(wú)對(duì)他人的不法行為“主觀明知”。
喜來(lái)順財(cái)經(jīng)
